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Derecho y BDSM

Toda práctica BDSM gira alrededor de una palabra: consentimiento. Amparándonos en ella corremos el riego de ir en alguna ocasión un poco más allá de lo que marcan los límites de la sensatez. El riesgo del exceso, pues, siempre está presente cuando practicamos BDSM. De hecho, hay prácticas BDSM que, en determinadas ocasiones, pueden llegar a confundirse con determinados tipos delictivos que aparecen recogidos como tales en el Código Penal y que, llegado el caso, podrían ocasionar problemas legales más o menos graves a los participantes en una práctica BDSM.

Todo juego BDSM se basa en un intercambio de confianza. La parte sumisa confía en que la parte Dominante no vaya más allá de los límites pactados y ésta, a su vez, hace una entrega ciega de confianza en alguien que, llegado el caso, podría dejarle en una situación legal comprometida. Y es que el consentimiento que se da previamente a la realización de un juego BDSM no exime, penalmente, de la culpa y la responsabilidad.

El Derecho regula la convivencia de las personas dentro de la sociedad. Esa regulación de comportamientos que es la tarea fundamental del Derecho afecta tanto a la esfera de lo público como a la de lo privado. Las relaciones sexuales, que se hallan dentro de la esfera de lo privado, deben desarrollarse de un modo determinado para que sean consideradas legales. Uno de los requisitos que se exige a las relaciones sexuales para que éstas puedan ser consideradas “dentro de la ley” es que sean unas relaciones consentidas entre los practicantes de las mismas. Pero ese consentimiento, al mismo tiempo, debe cumplir una serie de requisitos para que la relación sexual que se fundamenta en él sea considerada ajustada a Derecho.

A la hora de hablar de la relación entre BDSM y legislación española hay que hablar, primeramente, de la que es conocida popularmente como la ley de leyes, es decir, la Constitución Española. Ésta, en su artículo 15, establece que todos los españoles “tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Sin duda, los tratos degradantes o la tortura pueden formar parte (y de hecho lo hacen) de muchos juegos BDSM. ¿Serviría en estos casos el consentimiento para librar de “culpa penal” a la parte Dominante en caso de ser denunciada por la parte sumisa? No necesariamente. Y es que el derecho recogido en el artículo 15 de la Constitución es un derecho “no disponible”. ¿Qué se quiere decir con eso? Que el ordenamiento jurídico español opta por proteger este derecho aunque la víctima o sujeto pasivo decidiera hipotéticamente renunciar a ellos.

Requisitos del consentimiento

¿Quiere esto decir que la parte Dominante está absolutamente en manos de la parte sumisa en todo lo referente a las cuestiones legales que podrían derivarse de una práctica BDSM? No necesariamente, pero sí en buena parte. Para que la parte Dominante pueda esgrimir el consentimiento como eximente es necesario que dicho consentimiento haya sido observado de una manera estricta. Para que el consentimiento sea considerado ajustado a Derecho debe haberse dado en unas condiciones muy específicas y que atañen, fundamentalmente, a dos aspectos diferentes. Uno de ellos hace relación a la persona que otorga dicho consentimiento. Para valorar si el consentimiento es válido hay que valorar la edad de la persona que lo otorga, su salud mental y el hecho de que tenga o no plena conciencia de sus actos en el momento de otorgar el consentimiento. El segundo aspecto a tener en cuenta cuando se valora la validez de un consentimiento como posible eximente en caso de que de la práctica BDSM se derivara un procedimiento penal es el relativo al contenido mismo del consentimiento, es decir, a todo aquello que haga referencia al establecimiento de unos límites y a la existencia o no de un listado/contrato en el que se recojan aquellas prácticas que hayan sido permitidas por la parte sumisa para ser ejecutadas durante el juego BDSM.

No hace falta decir que, si se sobrepasan los límites pactados en la negociación previa a la práctica BDSM, el consentimiento pierde su validez y la parte Dominante se encuentra sin coartada para justificar aquellos actos que, de oficio o a instancia de parte, pudieran ser perseguidos, en un momento dado, por la Justicia.

El consentimiento, al igual que el dolo (esto es: la voluntariedad de realizar una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o la omisión de algún acto obligado por aquél), debe reunir dos requisitos para ser concebido como tal. El primero de esos requisitos es el de que exista voluntad de realizar ese acto prohibido. Los actos reflejos e instintivos quedarían excluidos de este tipo de actos. El segundo requisito que se exige al consentimiento y al dolo para ser considerados como tales es que la persona que realiza un determinado acto sea capaz de comprender las consecuencias de dicha acción. Así, el que un sumiso o sumisa no pronuncie una palabra de seguridad en el desarrollo de una práctica BDSM no quiere decir que, con ello, esta persona esté otorgando un consentimiento expreso para que se realicen determinadas acciones. ¿Cómo podría darlo si esta persona (podría argumentar la Justicia) no sabe exactamente a lo que se expone permitiendo que la sesión siga su curso?

Los requisitos del consentimiento para poder ser valorado como un eximente en casos de procedimientos derivados de la denuncia por lesiones tras una práctica BDSM, pues, son los siguientes:

  • Que sea otorgado libremente.
  • Que sea otorgado de manera espontánea.
  • Que sea otorgado por mayores de edad capaces. Si el consentimiento ha sido otorgado por un menor o por un incapaz, la parte Dominante puede ser perseguida judicialmente.
  • Que sea otorgado por una persona en pleno uso de sus facultades mentales.
  • Que sea otorgado por una persona que no esté sometida a condicionantes externos como pueden ser la violencia, el miedo, las intimidaciones o el abuso de superioridad, entre otros. El Dominante que obtenga un consentimiento a partir del ejercicio de estos condicionantes no habrá obtenido un consentimiento legalmente aceptado y, por tanto, será susceptible de ser castigado.
  • Que esté presente en todo momento, antes y durante del juego BDSM. Una persona puede cambiar de opinión en cualquier momento del juego BDSM. Así, un consentimiento dado antes del juego puede retirarse en cualquier momento del mismo.

Como hemos señalado anteriormente al hablar del carácter del derecho no disponible del derecho recogido en el artículo 15 de la Constitución Española, que el consentimiento haya sido otorgado de manera correcta y debida no excluye en modo alguno la posibilidad de que la parte Dominante sea castigada. Eso sí: el consentimiento puede no ser entendido como una causa de justificación pero sí como causa que serviría para disminuir la pena. Así lo recoge el artículo 155 del Código Penal cuando nos dice que en los delitos de lesiones, “si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido por el ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados”.

Calificación de las lesiones

Como sabemos, la práctica BDSM lleva implícito un riesgo: el que puedan producirse lesiones en el transcurso de la misma o, dicho de otro modo, el que la salud de la parte sumisa pueda ser menoscabada bien a nivel físico bien a nivel psíquico o moral en el desarrollo de un juego BDSM. Quien provoca esas lesiones (la parte Dominante) puede ver limitada o excluida su responsabilidad y, por tanto, resultar libre de ser perseguido o castigado judicialmente gracias a la existencia de un consentimiento correctamente otorgado por parte de la parte sumisa.

De la gravedad de las lesiones dependerá, en caso de que se produzca algún tipo de procedimiento judicial, la calificación de los hechos delictivos. Las marcas dejadas por unos azotes, por ejemplo, serían considerado un delito menor. Como delito más grave sería considerada aquella práctica que hubiera ocasionado unas lesiones que, para ser curadas, hubieran necesitado de tratamiento médico o quirúrgico. La medicación preventiva o la prescripción de analgésicos no es considerado tratamiento médico. Si lo es, por el contrario, la prescripción de antidepresivos.


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